南都讯　垄断协议因其对市场的负面影响、对消费者利益的损害，成为反垄断执法机构的监管重点。1月3日，国家市场监管总局制定的《禁止垄断协议行为的规定(征求意见稿)》向社会公开征求意见。“禁止垄断协议新规”除了就限定“最低零售价”是不是垄断协议、协商统一涨价是否构成垄断协议等涉及“垄断协议”认定问题作出进一步明确，还将反垄断执法统一授权省级市场监管部门。

　　作为反垄断机构“三合一”后国家市场监管总局在反垄断监管执法方面的一项新举措，“垄断协议新规”将给企业竞争、保护消费者权益带来怎样的新局面？统一授权各省反垄断执法后，反垄断罚单数量会大增？就此，南都记者采访了多位曾参与征求意见稿制定的学者。

　　五大焦点

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　　进一步细化7类涉嫌“垄断协议”的情形

　　据国家市场监管总局介绍，征求意见稿吸收了此前国家发改委《反价格垄断规定》《反价格垄断行政执法程序规定》和原工商总局《禁止垄断协议行为的规定》、《查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》相关内容，为接下来的监管执法提供操作指引，保护消费者知情权、选择权、公平交易权等权利。

　　一直以来，如何认定“垄断协议”，是监管和诉讼中的一大争议焦点。

　　南都记者注意到，征求意见稿在反垄断法的基础上，对除兜底条款外的7类垄断协议情形进一步细化，包括固定变更价格、限制生产销售数量等。

　　有业内人士向南都记者介绍，一般而言，垄断协议分为“横向垄断协议”与“纵向垄断协议”。前者是指，经营同类产品具备竞争关系的经营者之间达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。纵向垄断协议是指上下游关系中的经营者和经销商达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

　　从过去十年反垄断执法情况来看，对横向垄断协议的处罚较为多见。比如2013年国家发改委对境外企业开出的首张反垄断罚单：对韩国三星、LG，中国台湾地区奇美、友达等6家国际大型面板生产商垄断液晶面板价格，处罚3.53亿元。

　　相比之下，纵向垄断协议的判定更为复杂。2013年，国家发改委也曾对茅台、五粮液对经销商设定“最低零售价”实施调查，判定两家实施价格垄断，分别处以2.47亿元与2.02亿元的罚款。

　　中国政法大学竞争法研究中心执行主任戴龙告诉南都，征求意见稿中就“垄断协议”的认定，总结前十年反垄断执法的经验，细化了垄断协议行为的具体表现，整合了原来由发改委和原工商总局分工执法时期的不同的执法细则，具有积极意义。

　　“此次征求意见稿，重在以新组建的国家市场监管总局的名义发布详细的执法规定，在现有的法律框架下提供执法指引。有需要完善的地方，但这是从最初立法时遗留的一些问题，要完善垄断协议的相关规定，还需从立法层面进一步修订。”戴龙说。

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　　首次明确认定垄断协议考虑企业市场份额

　　征求意见稿首次规定：认定垄断协议时，应考虑市场竞争状况、经营者在相关市场中的市场份额及其对市场的控制能力等因素。

　　多位业内人士认为，这一新规是给企业增加了“安全港”，有助于保护企业的合法权益。

　　中国社科院法学研究所研究员、国务院反垄断委员会咨询专家王晓晔告诉南都记者，从征求意见稿来看，符合其中第7至12条属于核心限制情形的，可直接认定构成“垄断协议”并予以处罚。而不属于上述情形的则需根据第13条的规定，考虑协议是否存在严重限制竞争的问题，其中包括考虑企业所占的市场份额情况。在这种情况下，市场份额对于认定协议的限制竞争影响有着重要的意义，所以这里作出了安全港的规定。

　　“一般而言，不属于核心限制协议的排除、限制竞争的影响是有限的，反垄断法在这方面还有很多豁免的规定。”王晓晔告诉南都记者，这样的规定有利于中小企业间合作。

　　但在中国政法大学民商经济法学院副院长刘继峰看来，从此前的执法实践来看，横向垄断协议对排除竞争限制影响较大，是较为严重的违法行为，因此在对这类案件作分析时基本不会考量其市场份额，可直接判定违法；但纵向垄断协议中，有一些限定最低售价的行为，反而是有助于提高经济效益、加强企业售后服务、维护企业品牌的，因此在作是否构成“垄断协议”判定时，进一步考虑市场份额等情况，评估其对市场、消费者的影响如何，更为合理。

　　刘继峰也建议，对于纵向垄断协议的判罚，可以广泛地引入、综合考虑市场份额等因素，让它成为统一的执法监管标准。但需要立法上作出修改，而不是通过本次发布行政规章能够解决的。

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　　经营者主动提供重要证据可申请减轻免除处罚

　　征求意见稿中还规定：参与垄断协议的经营者可以在反垄断执法机构立案前，或者立案后、作出行政处罚告知前，主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据，申请减轻或者免除处罚。

　　“重要证据”，是指能够对反垄断执法机构启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据，包括参与垄断协议的经营者、涉及的商品范围、达成协议的内容和方式、协议的具体实施等情况。

　　据悉，美国自1978年启用这一做法以来，对提高反垄断执法效率、维护市场竞争秩序、保护经营者和消费者合法权益都发挥着积极作用。

　　但也有学者对该项制度的可操作性表达担忧。王晓晔告诉南都记者，此前发改委、原国家工商总局也制定过相关细则，尤其是鼓励涉事企业主动报告提供重要证据这一条，该项条款在此前反垄断机构三合一之前出台的相关文件中有相对更明确的规定。她建议，征求意见稿在此方面还需作出更为细致的规定。“提高相关企业主动提供重要证据、申请宽恕的积极性，从而更好地维护市场秩序、保护经营者合法权益。”

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　　被调查的经营者可申请“中止调查”主动整改

　　征求意见稿中，另一项备受关注的设计是：涉嫌垄断协议行为的经营者在被调查期间，可以提出中止调查申请，承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除行为影响，若反垄断执法机构确定经营者已经履行承诺的，可决定终止调查。

　　这在不少企业看来，是一件“好事”。涉嫌垄断协议被调查期间，需要企业付出大量的人力物力财力，并会无形中对企业声誉产生影响等。在此过程中，企业如果能够主动及时纠正错误、减少对市场的影响，既达成了反垄断执法监管的效果，对企业而言，及时整改，将不构成行政违法、不用缴纳罚款。

　　北京市天元律师事务所律师朱凡也认为，征求意见稿首次明确了涉嫌垄断协议行为的经营者在被调查期间也可提出中止调查申请，并进一步对申请流程、实施标准有所细化。

　　刘继峰在表达肯定的同时，也提醒：申请“中止调查”的程序应有严格的限定，否则可能会被滥用。

　　他介绍，从中外执法实践来看，对于价格垄断、串通投标、分割市场等对市场竞争、消费者权益造成严重影响的垄断协议，往往都会给予重罚，鲜少会允许其申请“中止调查”逃过反垄断罚单。“建议进一步考虑中止调查程序的适用范围，避免这一制度被滥用。”刘继峰建议。

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　　统一授予省级市场监管部门反垄断执法权

　　值得一提的是，征求意见稿还统一授予了省级市场监管部门反垄断执法权。这一动作，被外界视作是反垄断执法的“大变局”。

　　征求意见稿中规定：由国家市场监督管理总局负责垄断协议反垄断执法工作，并授权各省、自治区、直辖市市场监督管理部门负责本行政区域内垄断协议反垄断执法工作。国家市场监管总局可以直接查处或者指定有关省级市场监管部门查处下列涉嫌垄断协议行为：一类是跨省、自治区、直辖市的涉嫌垄断协议行为；其次为案情较为复杂或者在全国有重大影响的涉嫌垄断协议行为；第三类是市场监管总局认为有必要直接查处或者指定有关省级市场监管部门查处的涉嫌垄断协议行为。

　　南都记者注意到，在征求意见稿公布的同一天，国家市场监管总局还在《关于反垄断执法授权的通知》中明确，包括垄断协议在内的其他多项垄断行为的执法权授权给省级监管部门。

　　这与反垄断机构“三合一”之前的执法局面大有不同。此前，国家发改委负责价格监管，原国家工商总局负责非价格垄断协议、非价格滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争行为的反垄断执法，商务部负责并购、联营等经营者集中行为的反垄断审查。其中，国家发改委采取的是统一授权地方进行价格监管；原国家工商总局则以“个案授权”的方式，指定地方办理案件；商务部负责的经营者集中审查则一直作为中央事权。

　　“这样的改变，是统一以往发改委和原国家工商总局价格和非价格案件的授权，不再分类，有利于统一执法。”刘继峰说。

　　戴龙也告诉南都记者，长期以来我国面临人少案多问题，仅依靠中央部门反垄断执法监管，难解决现实问题，此次授权省级市场监管部门，建立符合中国国情的执法模式，有利于统一调动有限的执法力量，提高执法效率。

　　戴龙对地方执法标准不一，可能形成差异执法表达了担忧。“虽然授权后能使得原本分散的执法力量趋向统一，但各省执法水平、执法能力都有差异，对执法的自由裁量权的拿捏程度也有所不同，下一步需要对省一级的市场监管部门人员进行业务培训，以切实提高其执法能力和执法水平。”

　　据悉，在《关于反垄断执法授权的通知》中，国家市场监管总局也明确备案报告制度，要求省级市场监管部门对案件作出处理后5个工作日内向总局报备等。

　　采写：南都见习记者 蒋小天 发自北京