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导读

　　第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行时，债权人能否要求解除以物抵债协议并要求第三人承担违约责任，还是只能要求履行原债？本案例对此提供了解决思路。

裁判要旨

　　第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人有权请求履行原债，也有权请求履行以物抵债协议。在债权人依据以物抵债协议主张权利的情形下，如果以物抵债协议因第三人原因不能履行，债权人可以解除以物抵债协议并要求第三人承担违约责任。

基本案情

　　再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘某龙。

　　被申请人（一审被告、二审上诉人）：某房产公司。

　　原审第三人：张某泉。

　　2013年、2014年，刘某龙通过亲戚和本人银行账户多笔转账共350万元给张某泉。因张某泉只归还50万元，张某泉带刘某龙于2015年10月15日与某房产公司签订两份《楼宇认购书》，约定刘某龙认购半山国际房屋两套，房屋价款分别为2200273元、1514879元，合计370余万元。本案涉及的是价款为2200273元的房屋。同日，某房产公司向刘某龙出具《收据》，载明收到刘某龙交来半山国际房屋房款2200273元。2019年8月29日，刘某龙向某房产公司邮寄《通知函》，通知某房产公司与其就《楼宇认购书》所涉房屋签署商品房买卖合同，否则将解除《楼宇认购书》并要求某房产公司退还已收购房款本息。2019年9月5日，刘某龙再次向某房产公司邮寄《通知函》，通知解除《楼宇认购书》并要求某房产公司退还已收购房款本金2200273元及违约利息。

　　2019年8月20日，经向国土资源和规划局查询，本案涉及的半山国际房屋处于预售状态，合同状态为未签定合同，确权状态为未确权，抵押状态为在建工程抵押，他项权人为某资产管理公司。

　　刘某龙陈述购房款未实际支付，购房款由借款本息转化而来。某房产公司确认刘某龙提供的《楼宇认购书》《收据》的真实性，但不清楚也不确认刘某龙主张的债权债务关系，某房产公司否认收到刘某龙支付的购房款。

裁判结果

　　广州市番禺区人民法院一审认为，刘某龙与张某泉的民间借贷关系已经转化为房屋买卖合同关系，《楼宇认购书》约定某房产公司应在办妥房屋的抵押涂销手续后通知刘某龙签约，现房屋已经设立抵押且至今未予涂销，该房屋的抵押权人明确表示不同意将房屋过户，故刘某龙与某房产公司的合同目的无法实现，某房产公司构成违约，刘某龙有权要求解除《楼宇认购书》并要求某房产公司返还购房款及利息。判决解除《楼宇认购书》，某房产公司向刘某龙返还购房款2200273元及支付利息。宣判后，某房产公司提起上诉。

　　广州市中级人民法院二审认为，一审认定双方签订的《楼宇认购书》解除并无不当。《楼宇认购书》的性质属于新债清偿协议，如果以房抵债协议不能履行，刘某龙可以要求解除。解除合同的后果是恢复原状，应回归至民间借贷关系，但刘某龙要求某房产公司返还购房款并支付占用资金利息，缺乏法律依据。判决维持合同解除的判项，撤销返还购房款及支付利息的判项。宣判后，刘某龙申请再审，广东省高级人民法院提审后认为，某房产公司自愿按总房价2200273元计价用房屋抵偿张某泉所欠刘某龙的债务，构成新债清偿。《楼宇认购书》履行完毕前借款合同仍然存续。某房产公司经催告后不履行《楼宇认购书》，刘某龙既可以依据《楼宇认购书》向某房产公司主张权利，也可以选择向张某泉主张原债。由于房屋所在项目已经设立在建工程抵押，房屋转移登记至刘某龙名下存在事实上的履行障碍，刘某龙起诉主张解除《楼宇认购书》及要求某房产公司返还购房款及支付相应利息有法律依据。故判决撤销二审判决，维持一审判决。

案例评析

　　某房产公司经催告后在合理期限内不履行《楼宇认购书》，刘某龙有向张某泉主张债权或要求某房产公司履行《楼宇认购书》的权利。刘某龙选择通过以物抵债协议实现权利，但抵债房屋所在项目设立了在建工程抵押，《楼宇认购书》已不能实际履行。对于如何救济刘某龙，在审理中有不同意见。第一种意见认为，《楼宇认购书》约定的房屋价款远超过民间借贷的欠款数额，在某房产公司没有收取对价的情况下，由某房产公司承担赔偿责任有违公平原则，应回归至民间借贷关系由张某泉承担责任。第二种意见认为，因某房产公司原因导致《楼宇认购书》不能履行，某房产公司应承担违约责任。本案采纳了第二种意见，评析如下：

　　1.履行期限届满后债权人与第三人达成以物抵债协议的特殊性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十七条第二款规定：“债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”在民法理论中，该条款被称为新债清偿。新债是指以物抵债协议，原债是指意图通过以物抵债协议消灭的债权债务关系。新债是履行原债的途径，而非直接替代原债，新债履行完毕前原债仍然存续。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”由于新债清偿合同为单务、无偿合同，若以物抵债协议约定的房屋价款远超过民间借贷的欠款数额，在因第三人原因导致以物抵债协议不能履行时，由第三人根据以物抵债协议承担赔偿责任是否有违公平原则，应否回归至原债对债权人进行救济。分析时应准确把握新债清偿型以物抵债协议的特点以及正确认定能否适用公平原则。

　　2.新债清偿型以物抵债协议的特点。新债清偿说认为以物抵债协议是债务人为清偿原债，本人与债权人或指定第三人与债权人约定新给付的合同。在新债完全履行前，原债不消灭，二者同时存续。由于新债清偿合同并不在当事人之间产生新的实体权利义务关系，债权人未向提供抵债物的第三人支付对价，以物抵债协议属于无偿、单务合同。同时，以物抵债协议在本质上是区别于原债的独立合同，决定了以物抵债协议因第三人原因不能履行时，债权人可根据有关违约的法律规则进行救济，而无须回归到原债，直接在新债中要求第三人承担违约责任。以物抵债协议的无偿、单务特点并不影响其应遵循合同的一般规则。况且，基于诚信原则，应先履行以物抵债协议。第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后仍不履行的，选择权交予债权人，不能在债权人已经选择履行以物抵债协议后，反而认定回归至原债处理。合同解除的损失赔偿属于违约损失赔偿，赔偿范围以履行利益为主。刘某龙可以请求某房产公司承担违约责任，某房产公司应按照合同约定的房屋价格将款项及利息返还刘某龙。

　　3.能否适用公平原则的认定。首先，《民法典》规定的自愿原则、公平原则、诚信原则等因具有高度抽象性而通常不能直接适用于个案。仅以有违公平原则作为处理案件的依据，存在向一般条款逃逸的可能。只有在没有具体法律规则时，为了实现个案正义，才能适用法律的基本原则和基本精神进行裁判。其次，以物抵债协议经过债权人、债务人、第三人的充分磋商，是债务人通过原定给付之外的财产清偿债务的交易安排，裁判应尊重民商事交易的基本逻辑，避免因信息不对称等原因产生错误判断而不当介入民商事交易。不宜以有违公平原则不支持刘某龙有关返还购房款及利息的诉讼请求。

案号：（2023）粤民再363号

作者：吴小语

责编：蔡娟娟

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