《人类辅助生殖技术管理办法》规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。然而，这一部门规章仅仅是对医疗机构、医务人员产生了约束力。

　　南方周末记者查询到的判决显示，代孕引发的主要是民事诉讼，其中最常见的是合同纠纷。

　　一旦发生亲权纠纷，法院如何裁判，是近几年法律界的热门议题。在中国首例代孕子监护权纠纷案中，一审和二审法院的裁判逻辑截然不同。

　　与代孕有关的刑事案件主要涉及：以代孕为名实施的刑事诈骗，非法行医，围绕出生证明引发的伪造、买卖国家机关证件犯罪，非法拘禁及组织他人偷渡。

　　文 | 南方周末记者 谭畅

　　责任编辑 | 何海宁

　　“我和家人商量了下，还是选择代孕，有以下需求：1、希望你方提供精子，亚洲男性，外观帅气，身高不低于175，不能胖，聪明，高学历，健康；2、可以在3月份开始准备；3、要确保生产健康的宝宝；4、需要确定性别，确定是男孩；5、确定生产后，户口随妈妈并落户……麻烦报个价。”

　　单身女子张斯想“生”个男孩。2019年1月，她与专门从事试管婴儿和代孕服务的美泰海外医疗旅游集团有限公司（以下称“美泰公司”）签订了一份《泰国海外医疗翻译服务协议书》，并在签订前向业务员阐明需求。

　　“这些都可以的。”业务员特别解释，“性别可选”和“保证男孩”是两个概念：“选择是指有男女胚胎的情况可以优先移植男。而保证男，那就是必须男胚胎，如果没有男胚胎，就得再次促排，这个成本风险大很多。我们要看你的指标数，看能不能做包性别的。”

　　身体各项指标均合格，美泰公司安排张斯到泰国做手术，成功取得四个正常发育的卵泡。但当张斯回国后，美泰公司告知代孕移植失败。此时，张斯已经分批支付了38万余元人民币。

　　难以接受的张斯将美泰公司告上法庭。法院该怎么判？

　　除了医学、伦理方面的普世争议，在中国，代孕还是一个很特殊的法律问题。它处在法律的灰色地带，但又需求旺盛，刺激产生了蓬勃的海外代孕和地下代孕市场，也带来许多立法者意想不到的纠纷。

　　2021年1月，女星郑爽被曝光与前男友在美国经由代孕获得一儿一女，且在代孕妈妈怀孕七个月时，郑爽因分手而希望弃养。事件迅速发酵，引发公众对“代孕”的热烈讨论。

　　南方周末记者在中国裁判文书网上以“代孕”为关键词进行检索，剔除关联度较低的结果后，查询到近百份涉及代孕的判决书，判决时间集中在近五年。在立法尚不完善时，这些判决呈现出当前中国法院应对代孕的裁判逻辑。

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　　合同纠纷：“违背公序良俗”

　　中国明令禁止代孕的条文确立在二十年前。2001年，原卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

　　然而，这一部门规章仅仅是对医疗机构、医务人员产生了约束力，并不能制止医疗机构之外的组织和个人实施代孕，也不能阻止公民之间订立代孕合同。

　　2015年，在国务院提交审议的人口与计划生育法修正案草案中，曾意将禁止代孕上升至法律层面，予以监管。但由于未达成共识，全国人大常委会审议通过的修正案删除了这一条。2021年1月1日正式实施的《中华人民共和国民法典》，同样没有对代孕直接进行明文规制。

　　二十年间，法律没有发生变化，但现实生活中的代孕行为越来越多，由此引发的许多争议性问题进入司法程序。南方周末记者查询到的判决显示，代孕引发的主要是民事诉讼，其中最常见的是合同纠纷。

　　张斯诉美泰公司就是一起典型的代孕合同纠纷。作出二审判决的广州市中级法院在援引《人类辅助生殖技术管理办法》和民法总则“违背公序良俗的民事法律行为无效”后认定，美泰公司与张斯签订的代孕合同以合法形式掩盖非法目的，是无效合同。

　　代孕合同无效，张斯支付的38万余元能不能要回来？法院认为，美泰公司提供代孕中介服务，对合同的无效存在重大过错，故因合同取得的财产应当向张斯返还。但美泰公司提供代孕居间服务的过程中，确实产生了一定的成本费用支出，而张斯“明知代孕违背我国公序良俗，仍与美泰公司签订案涉合同并接受相关服务，对案涉合同无效亦存在过错，双方应当按照各自过错承担相应责任”。

　　最终，法院判美泰公司在扣除提供服务的成本费用后，向张斯返还实际收取款项的45%，即16万余元。

　　在南方周末记者检索的至少20起代孕合同纠纷案中，法院都以“违背公序良俗”认定合同无效。代孕涉及的费用，多数法院判定双方都有过错，因此提供代孕一方返还一半，或者扣除成本后返还利润。

　　有的案例情况更为复杂。湖南省资兴市法院2020年5月作出的一份一审判决显示，一对50岁左右的夫妻通过中间人刘玲找人代孕产下一子，夫妻俩支付给刘玲74万元，还剩余19万元待支付。

　　孩子满月时，医生发现孩子听力弱。根据双方的协议，刘玲承诺“包一个健康男孩出生”，如果小孩两年内未能出生，或非健康婴儿，刘玲退回全款，并处理该婴儿的善后事宜。

　　夫妻俩和刘玲互相起诉对方。夫妻俩要求刘玲退还74万元，刘玲要求夫妻俩补完19万尾款，否则应该交回孩子。

　　尽管代孕协议在法律上无效，但孩子已经出生了。法院判决的处理办法相当于维持现状：孩子作为非婚生子女继续由夫妻俩抚养，刘玲已经收到的74万元不用退，剩余19万元夫妻俩也无须再履行。

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　　亲权纠纷：“立法要尽快补缺”

　　通过代孕方式出生的孩子，面临着复杂的亲缘状况。一旦发生亲权纠纷，法院如何裁判，是近几年法律界的热门议题。

　　在中国首例代孕子监护权纠纷案中，一审和二审法院的裁判逻辑截然不同。

　　此案发生在上海：罗某与陈某两夫妻协议一致，共同购买他人卵子，并由罗某提供精子，出资委托其他女性代孕，于2011年2月生育一对龙凤胎。2014年2月，罗某因病死亡，陈某携两名孩子共同生活。2014年12月，罗某的父母（即孩子的祖父母）提起监护权之诉，要求被确认为两名孩子的监护人，两名孩子交由他们抚养。诉讼中司法鉴定结论为：不排除罗某父母与孩子存在祖孙亲缘关系，排除陈某为孩子的生物学母亲。

　　一审法院判决两名孩子由祖父母监护，理由是陈某既非卵子提供者而形成生物学上的母亲，又非分娩之孕母，所以不能认定孩子是她的婚生子女。在生父死亡、生母不明的情况下，祖父母要求抚养孩子并作为其法定监护人的诉请合法有据。

　　2016年6月，上海市第一中级法院二审改判两名孩子的监护权归于陈某，认为这样更符合儿童利益最大原则。

　　二审判决考虑了纠纷双方的年龄及监护能力，生活环境的稳定性、与孩子的亲密程度及孩子的情感需求：两名孩子出生后一直同陈某生活，已形成了难以割舍的母子感情，而与祖父母并未共同生活过，能否适应环境的改变以及与老人共同生活的状态尚属未知。“更何况，对于幼儿来说，母爱是无法替代的，孩子的这一情感需求不能不予考虑。”

　　判决还从家庭结构关系的完整性考虑，认定陈某与两名孩子为有抚养关系的继父母子女关系。这样一来，对两名孩子来说，“其家庭结构关系仍是完整的，不因其是代孕所生而有异于常人”。同时，基于诉讼过程中陈某的承诺，法院判定祖父母享有对孩子的探望权。

　　二审主审法官侯卫清对媒体介绍，关于代孕所生子女的亲子关系认定，中国法律缺乏相关规定，理论上主要有血缘说、分娩说、契约说（或称人工生殖目的说）、子女利益最佳说之四种学说。分娩说的认定原则符合传统伦理价值观念，亦与中国目前对代孕行为的禁止立场相一致。

　　按照分娩说，两名孩子法律上的生母应认定为代孕者，法律上的生父则为具有血缘关系的罗某。由于罗某与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女当属罗某的非婚生子女。而陈某多年来将两名孩子视为自己的子女，履行了作为一名母亲对孩子的抚养、教育等诸项义务，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系。这一关系一旦形成，并不因夫妻中生父一方的死亡而解除。

　　“上海这个案子太典型了，它实际上是督促我们的立法要尽快补缺，起码有个原则性规定。”一位婚姻法学家告诉南方周末记者，在民法典婚姻家庭编草案征求意见的过程中，学界曾建议明确规定：采取人工辅助生殖技术（包括代孕）出生的子女，是同意采取该方式生育子女的男女双方的亲生子女。但最终这条规定未能写入民法典。

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　　代孕产业，罪与非罪

　　南方周末记者查询的判决书显示，与代孕有关的刑事案件主要涉及以下几类：以代孕为名实施的刑事诈骗，非法行医，围绕出生证明引发的伪造、买卖国家机关证件犯罪，非法拘禁及组织他人偷渡。其中，触犯刑法的主要是在中国直接从事地下代孕或上下游关联产业的人员，并不涉及为海外代孕提供中介的机构。

　　2016年，一名17岁少女1.5万元卖卵致双侧卵巢破裂。涉案的贝尔起源科技公司两名工作人员被判犯非法行医罪，分别处有期徒刑一年和十个月。

　　这是广东省首例成功追究刑事责任的代孕案件。广东省原卫计委通报称，代孕机构将整个产业链拆分，如中介公司、取卵点、实验室和代孕妈妈居住点分设在不同的地方，每环节由不同的人员负责，具有跨区域、隐蔽性强、组织严密的特点；由于卫生计生部门缺乏侦查手段和措施，很难深挖线索和取得有力证据，需要各部门积极配合，从源头堵住监管漏洞。

　　伪造、买卖出生证明可视为代孕衍生的下游产业。在湖南省益阳市资阳区人民医院发生的一起案件中，B超医生戴某敏供述，2018年4月，同行吴某打电话托付她，山东人孙某无法生小孩，已经找人代孕，代孕妈妈将在资阳人民医院生产。“真实的产妇只要负责生小孩，有关小孩和产妇的检查、住院信息都用孙某的。”

　　吴某给戴某敏微信转账4000元，戴某敏拿了2000元现金给护士长。主刀的产科医生也从吴某处得到2000元。判决书还显示，孙某为了这张出生证明，共支付给吴某及其上家3万元。

　　法院认为，戴某敏等三人明知新生儿的母亲信息不符，收受他人贿赂，开具虚假出生医学证明，其行为已构成伪造国家机关证件罪；因犯罪情节轻微，系初犯、偶犯，到案后有悔罪表现，可免予刑事处罚，违法所得予以没收。

　　裁判文书网近日公开的一份陈某非法拘禁一审判决，暴露出多宗跨国代孕交易。

　　检方指控，2018年，一家助孕中心以招工或代孕为名在菲律宾和越南招募女性，引诱外籍女性偷渡至广州。中心内的吕某、陈某等多人（均系亲戚）再通过高额回报利诱、扣押证件、言语威胁、非法拘禁等手段，引诱、胁迫偷渡过来的女性从事代孕并谋取暴利。外籍女子受孕后被分别安置在广州、湖南衡阳等地的不同公寓，限制她们的人身自由直至生育小孩。

　　2019年1月，菲律宾驻中国大使馆向衡阳市公安局珠晖分局报案，民警赶至某宾馆当场抓获3人，并查获37名非法入境女性。

　　陈某于2020年4月投案自首，同年12月，湖南省衡阳市珠晖区法院以非法拘禁罪判处其有期徒刑一年，缓刑一年六个月。判决书显示，陈某在逃的一年时间里，吕某等其余嫌疑人已被判刑。

　　（文中诉讼当事人皆为化名）